Der BFH hat mit Urteil v. 16.9.2021 (Az. IV R 7/18), entgegen der bisherigen Verwaltungsauffassung und Rechtsprechung, entschieden, dass auch eine Beteiligung der an der Betriebsgesellschaft beteiligten Gesellschafter an einer Besitz-Personengesellschaft, die lediglich mittelbar über eine Kapitalgesellschaft besteht, bei der Beurteilung einer personellen Verflechtung als eine der Voraussetzungen einer Betriebsaufspaltung zu berücksichtigen ist. Nach früherer Rechtsprechung kann zwar die mittelbare Beteiligung an der Betriebsgesellschaft die personelle Verflechtung begründen, nicht jedoch die mittelbare Beteiligung an der Besitzgesellschaft. Im Streitfall war eine Personengruppe, die die Betriebs-Personengesellschaft beherrschte, an der Besitz-GmbH & Co. KG über eine GmbH mittelbar beherrschend beteiligt. Das führte dazu, dass der Besitz-Personengesellschaft die erweiterte Gewerbesteuerkürzung versagt worden ist, weil diese nach gefestigter Rechtsprechung Besitzunternehmen in Betriebsaufspaltungsfällen nicht zusteht.
Die FinVerw hat nun mit Schreiben des BMF v. 21.11.2022 (Az. IV C 6 – S 2240/20/10006 :002) und mit Gleichlautenden Ländererlassen v. 22.11.2022 zu dieser Änderung der Rechtsprechung Übergangsregelungen erlassen:
– Eine solche mittelbare Beteiligung an der Besitzgesellschaft über eine Kapitalgesellschaft ist bei der Beurteilung einer personellen Verflechtung als eine der Voraussetzungen einer Betriebsaufspaltung aus Vertrauensschutzgründen erst ab dem Jahr 2024 zu berücksichtigen.
– Die geänderte Rechtsprechung führt bis Ende 2023 nicht zum Verlust der erweiterten Kürzung für Grundstücksunternehmen bei der Gewerbesteuer.
– Die Rechtsprechung zur fehlenden personellen Verflechtung zwischen Schwester-Kapitalgesellschaften ist weiterhin anzuwenden. Mithin liegt bei Schwester-Kapitalgesellschaften (weiterhin) keine steuerliche Betriebsaufspaltung vor und damit ist die erweiterte Grundstückskürzung (weiterhin) möglich.
Handlungsempfehlung:
Dringend geboten ist, entsprechende Strukturen zu identifizieren und ggf. bis Ende 2023 umzustrukturieren. Insoweit ist stets steuerlicher Rat einzuholen. Positiv ist, dass die FinVerw die Nutzung der erweiterten Grundstückskürzung bei der Gewerbesteuer mittels Schwester-Kapitalgesellschaften weiterhin anerkennt.