Mit seinem Beschluss v. 26.10.2021 (Az. 22 W 44/21) hat das Kammergericht Berlin zur Frage der Angemessenheitsprüfung des von einer GmbH zu übernehmenden Gründungsaufwands entschieden, dass der von einer GmbH laut Satzung zu übernehmende Gründungsaufwand jedenfalls dann nicht auf einen Betrag von 10 % des Stammkapitals begrenzt ist, wenn der Gesellschaft freies Kapital in Höhe von einem Mehrfachen des Stammkapitals zur Verfügung steht.
Im konkreten Streitfall hat das KG mit diesem Beschluss das Amtsgericht angewiesen, die Anmeldung (des Formwechsels einer KG in eine GmbH) zu vollziehen. Dieses hatte zuvor die Regelung in § 15 des Gesellschaftsvertrages beanstandet, die die Übernahme von Gründungskosten in Höhe von 10 000 € vorsieht, und schließlich die Anmeldung zurückgewiesen. Das KG Berlin hat in seiner Entscheidung folgende Aspekte hervorgehoben:
– Das Registergericht habe nicht nur die ordnungsgemäße Errichtung und Anmeldung der GmbH zu prüfen, sondern könne nach § 9c Abs. 2 Nr. 2 GmbHG auch Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages beanstanden, die gegen Vorschriften verstoßen, die dem Gläubigerschutz dienen. Die wegen von einer GmbH zu tragenden Gründungskosten entsprechend anzuwendende Vorschrift des § 26 Abs. 2 AktG enthalte zwar in Bezug auf die Höhe des Gründungsaufwandes keine ausdrücklichen Beschränkungen. Es sei aber in der Rechtsprechung anerkannt, dass insoweit eine Angemessenheitsprüfung stattzufinden hat. Ist die Festsetzung danach unangemessen hoch, ist dies durch das Registergericht zu beanstanden und die Eintragung abzulehnen.
– Es bestehe tatsächlich keine Beschränkung der Höhe des übernehmbaren Gründungsaufwandes auf bis zu 10 % des Stammkapitals.
– Die Regelung des § 26 Abs. 2 AktG diene zwar dem Gläubigerschutz, dieser sei aber auch zunächst allein durch die Offenlegung als gewahrt anzusehen.
– Überhöhte oder nicht belegte Kosten dürften zwar nicht in Ansatz gebracht werden, eine starre Grenze sei dadurch aber nicht gerechtfertigt. Insbesondere könne die Bestimmung des noch zulässigen Aufwands nicht anhand der Stammkapitalziffer erfolgen, da dieses für die Höhe der anfallenden Gründungskosten irrelevant sei. Im Streitfall würde bspw. ein freies Vermögen der umwandelnden Gesellschaft i.H.v. zwei Millionen Euro gewährleisten, dass keine zu Lasten der Gläubiger gehende Unterfinanzierung gegeben sei.
Hinweis:
Dieser Beschluss erscheint in hohem Maße praxisrelevant, denn die Registergerichte haben zu prüfen, ob der zu übernehmende Gründungsaufwand unangemessen hoch festgesetzt wird. Der Gesamtaufwand, der zu Lasten der GmbH für die Gründung gewährt wird, ist ja in der Satzung als Gesamtbetrag gesondert festzusetzen. Inhaltlich kommen z.B. Notarkosten und Kosten der Registeranmeldung, aber auch Kosten für Berater (Rechtsanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer), Sachverständigengutachten und Wertnachweise in Betracht. In der notariellen Praxis wird regelmäßig ein Gründungsaufwand der GmbH i.H.v. 10 % der Stammkapitalziffer in die Satzung aufgenommen, da dies i.d.R. von den Registergerichten akzeptiert wird. Aus Beratersicht ist zu empfehlen, sich im Interesse einer möglichst zügigen Handelsregistereintragung (mit der ja z.B. Umwandlungsmaßnahmen erst wirksam werden) weiterhin an der 10 %-Grenze zu orientieren. Zugleich kann mit Blick auf den Beschluss des KG Berlin jederzeit ein höherer Gründungsaufwand geregelt werden, es sollte dann aber nachgewiesen werden, dass die GmbH über ausreichend freies Vermögen verfügt.