Der BFH hatte – stark verkürzt dargestellt – über folgenden Sachverhalt zu entscheiden: Eine Kapitalgesellschaft übertrug ihre gesamte betriebliche Tätigkeit auf eine neu gegründete GmbH & Co. KG im Wege der Einbringung gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten. Nach den Regelungen des Umwandlungsteuergesetzes wurden hierbei die steuerlichen Buchwerte fortgeführt. Die Kapitalgesellschaft war alleiniger Kommanditist und hielt auch sämtliche Anteile der Komplementär-GmbH. Nach der Einbringung führte die GmbH & Co. KG den bisher von der GmbH unterhaltenen Betrieb vollumfänglich fort, d.h. Verträge und Kundenbeziehungen sowie die Geschäftstätigkeit wurden übernommen und nahtlos fortgesetzt. Die Tätigkeit der Kapitalgesellschaft beschränkte sich fortan auf das Halten der Beteiligung an der Kommanditbeteiligung an der GmbH & Co. KG und der Anteile an der Komplementär-GmbH. Für die Kapitalgesellschaft waren für das Jahr vor der Einbringung erhebliche Gewerbeverluste festgestellt worden. Die GmbH & Co. KG beantragte nun die Fortführung dieser Gewerbeverluste.
Der BFH hat hierzu mit Urteil vom 1.2.2024 (Az. IV R 26/21) entschieden, dass in diesem Fall der Gewerbeverlust von der GmbH & Co. KG fortgeführt werden kann. Entscheidend ist, dass die einbringende Kapitalgesellschaft fortan keine eigene gewerbliche Tätigkeit mehr entfaltet.
Die Nutzung eines Gewerbeverlustes erfordert eine Unternehmens- und Unternehmeridentität. Durch die Einbringung alleine ist dies nicht gegeben. Vielmehr sind insoweit die allgemeinen Grundsätze zu diesen Merkmalen zu prüfen. Die Unternehmensidentität auf Ebene der übernehmenden Personengesellschaft ist in Fällen wie dem vorliegenden zu bejahen. Ob die Betätigung unverändert geblieben ist, muss nach dem Gesamtbild der Tätigkeit unter Berücksichtigung ihrer wesentlichen Merkmale beurteilt werden, wie insbesondere der Art der Betätigung, des Kunden- und Lieferantenkreises, der Arbeitnehmerschaft, der Geschäftsleitung, der Betriebsstätten sowie der Zusammensetzung des Aktivvermögens. Unter Berücksichtigung dieser Merkmale muss ein wirtschaftlicher, organisatorischer und finanzieller Zusammenhang zwischen den Betätigungen bestehen.
Der Nutzung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes durch die Mitunternehmerschaft steht nicht entgegen, dass der Verlust in der Person einer (fortbestehenden) Kapitalgesellschaft entstanden ist. Überträgt die Kapitalgesellschaft ihren gesamten Betrieb auf eine Personengesellschaft, unterhält die Kapitalgesellschaft nach der Einbringung gewerbesteuerrechtlich keinen (identischen) Gewerbebetrieb i.S.d. Merkmals der Unternehmensidentität mehr. Der vortragsfähige Gewerbeverlust kann somit auf Ebene der Kapitalgesellschaft nicht mehr genutzt werden. Führt die Übernehmerin das „gleiche Unternehmen“ fort, steht jedoch fortan ihr der Abzug des Gewerbeverlustes zu.
Hinweis:
Dagegen hatte der BFH in 2019 (Urteil v. 17.1.2019, Az. III R 35/17) entschieden, dass ein Verlustvortrag dann nicht übergeht, wenn eine Kapitalgesellschaft ihr operatives Geschäft im Wege der Ausgliederung auf eine Personengesellschaft überträgt und wenn sich die Kapitalgesellschaft fortan nicht nur auf die Verwaltung der Mitunternehmerstellung bei der Personengesellschaft beschränkt. Insoweit sind die Fälle also zu differenzieren.